Nella sentenza 3923/2021 i giudici dell’ottava sezione del Tar di Napoli si soffermano principalmente sulla finalità e i vantaggi dell’impiego delle modalità telematiche di espletamento delle procedure di gara e le conseguenze del malfunzionamento della piattaforma telematica.
La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte.
La piattaforma elettronica che supporta le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico), posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato, ove si consideri che “la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte. Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”. Il timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante)”.
La garanzia di segretezza dell’offerta economica nelle gare che si svolgono mediante l’utilizzo di piattaforma on line non può comunque prescindere dal corretto caricamento dell’offerta economica nel sistema, essendo il regolare inserimento della documentazione necessario per garantire che l’accesso e, dunque, la conoscibilità dell’offerta da parte degli addetti alla procedura di gara, avvenga solo alla data e all’ora di seduta di gara specificata in fase di creazione della procedura, allorquando il sistema redige in automatico la graduatoria, anche tenendo conto dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione.
La partecipazione alla gara telematica “comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti, con la conseguenza che l’inesatto o erroneo utilizzo, al contrario, rimane a rischio del partecipante. (…)”.
Non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore; nel medesimo senso si è chiarito che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”; al contrario, laddove il funzionamento della piattaforma non sia stato inficiato da anomalie o malfunzionamento durante le operazioni di caricamento ma, al contrario, l’operatore che ha caricato la domanda ha mal gestito tempi e modalità di ingresso, non può operarsi un soccorso istruttorio, prevalendo l’esigenza di assicurare il rispetto di regole certe e inderogabili a presidio della par condicio competitorum.
Se infatti ai fini del riconoscimento di una posizione differenziata e qualificata in capo all’operatore economico che ha preso parte ad una procedura di gara è, di regola, sufficiente l’interesse strumentale ad ottenere la riedizione della gara stessa, deve tuttavia ritenersi che tale interesse non sussista in capo al soggetto legittimamente escluso dalla gara, perché tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo legittimante a partecipare alla gara, ma anche della legittimazione a contestarne gli esiti, dovendosi qualificare il suo interesse come un mero interesse di fatto, non diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, per non avere partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnare gli atti della relativa procedura, anche se c’è un interesse alla caducazione dell’intera selezione al fine di conseguire la possibilità di partecipazione alla nuova procedura competitiva che si svolgerebbe in caso di riedizione della gara. Deve conseguentemente affermarsi che il consolidamento dell’esclusione dalla procedura rende inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’aggiudicazione e, più in generale, di tutti i successivi atti della procedura.